• 達州大竹知名律師

    -- 達州大竹知名律師李鷹

    13330834123
    您當前位置: 首頁 律師文集
    文章詳情

    歐陸刑法中的抽象危險犯及其啟示

    2018/7/11 22:44:28 達州大竹知名律師

    自啟蒙時代以來的歐陸法系刑法,無論是舊派刑法還是新派刑法,其理論基礎均是以處罰行為、處罰實害犯及保護個人法益的責任主義原則為核心。然而,隨著科技突飛猛進以及人類生活方式的劇烈變遷,人類社會進入以科技為主導的風險社會。而反映在刑法上,則是抽象危險犯被大量地使用,綜觀數十年來的國內外立法趨勢,創設抽象危險犯已經成了立法者的最愛。然而,抽象危險犯雖然是近來刑法理論的大熱門,但相比于長久以來對實害犯及具體危險犯的研究,抽象危險犯的研究顯得微不足道。尤其,在面臨風險社會沖擊的變革時代,刑法常常面臨諸如環境、食品、醫療、金融、交通或者是生物科技等領域突發災害的反復沖擊,但是基本理論面欠缺,常常反而是造成刑法對此鞭長莫及或是不相鑿枘的主要原因。職是之故,本文希望透過歐陸刑法百年以來發展所形成的抽象危險犯學說的介紹,以及德國、日本及我國臺灣地區抽象危險犯的具體適用及分析等等一連串的探討,能更進一步厘清抽象危險犯的風采面貌。進而為在中國刑法中引入抽象危險犯預設理論鋪墊,并為其在刑法中的大范圍設置掃清障礙。

      一、具體危險犯與抽象危險犯

      危險犯從表現形式上可以分為兩類:具體危險犯、抽象危險犯。其中具體危險犯是指已經導致了該當法益侵害的可能,具體地達到了現實化程度的行為。而抽象的危險犯則是指由于其本身所包含的對該當法益的嚴重侵害可能性而被具體構成要件禁止的行為。具體危險犯和抽象危險犯雖然同屬于危險犯的范疇,但二者無論是從特征上,還是對“危險”含義以及存在形態上均有所不同。首先,在具體危險犯中,危險是理所應當的犯罪成立要件;而抽象危險犯的規范特征是,危險不是該犯罪構成的要件,而是該行為可罰的實質違法的根據。因此,抽象危險犯的成立并不要求行為對法益侵害的危險具體地達到現實化的程度。其次,具體危險犯中的危險,是在司法上以行為當時的具體情況為根據,認定行為具有發生侵害結果的可能性;而抽象危險犯中的危險,是在司法上以一般的社會生活經驗為根據,認定行為具有發生侵害結果的可能性。最后,具體危險犯,在個案上已經引起刑法所保護客體的危險,故具體危險犯是廣義的結果犯,此為歐陸刑法理論通說所共認。而抽象危險犯,是單純處罰行為人的行為,因為他的行為具有典型的危險性,故有人認為是行為犯之一種。因此,二種犯罪類型的理論基礎是完全不同的,應該會得出不同的結果及處罰的基礎①。

      事實上,盡管具體危險犯和抽象危險犯之間所存在的上述差別看似復雜紛亂,但實質上,二者的最直接也是最主要的區別就在于對于“危險真實性”的認識上。在具體危險犯中,危險必須是現實存在且即將發生的真正危險;而在抽象危險犯的場合,“危險”卻更多是一種法律擬制,而法律擬制的特點是將原本不同的行為按照相同的行為處理(包括將原本不符合某種規定的行為也按照該規定處理)。據此,抽象危險犯是立法者根據其生活經驗,將某種慣常發生的不法行為類型,直接擬制為一種危險狀態,該行為一旦發生,立法者即認為該種行為即刻具有某種典型之危險性,而并不以該行為的侵害結果之出現作為其歸責要素。只要該種行為存在,就不用調查其它事實,而視為抽象危險狀態已經發生,并可因此而直接定罪處罰。

      值得注意的是,在抽象危險犯存在之場合,刑法只需考察行為是否符合構成要件所描述要素,而至于法益是否受到侵害則在所不問,因此法益是否有受到侵害系屬一種不確定狀態,而這無疑和傳統刑法理論所堅持的法益侵害原則大相徑庭,因而也時常會因此而遭致傳統刑法擁躉者的猛烈抨擊和尖辣詬病,但歐陸法系國家或地區立法者為何在這種情況下仍然對抽象危險犯不離不棄,情有獨鐘?此中真味則需要研究者認真考慮,而本文也將對此作進一步之細致探討。

      二、抽象危險犯的實質—處罰早期化

      傳統刑法是以保護個人的生命、身體、自由、財產方面的法益為中心,認定和處罰犯罪都十分注重實害。而在現代社會中,社會生活的復雜化與犯罪的高科技化,使得許多犯罪行為一旦得逞,便會造成不可估量的侵害結果。所以,不能等待造成侵害結果后再處罰,而必須對法益進行提前保護。提前保護似乎成為一種更有效率的保護。因此,基于“防患于未然”的一般預防思想,歐陸刑法理論提出了處罰早期化這種理論變革。所謂處罰早期化,實質是將犯罪成立的邊界向前縱向移動,將刑事處罰時間提前,即對違反關系到人類未來的行為規范的行為,也要運用刑法手段來處理。在這樣的場合,傳統的因果關系、故意與過失、正犯與共犯等觀念也就會發生變化。

      就處罰早期化的理由,歐陸刑法學界進行了系統而細致的論述,而根據日本學者井田良之分析,之所以進行處罰早期化其目的不外有三:(1)社會生活的科學化與高度技術化,不僅個人行動所具備的惹起損害的潛在可能大幅增加,而且,在產生個人在蒙受甚大的受害的可能性的同時,若結果發生則已經太遲,故有在較早之階段就介入刑罰的需求。(2)在社會無國界化、價值觀多元化進行之際,透過刑法以外之手段進行的社會控制已脆弱化,而唯有以刑法加以規制的期待便高漲起來,具體而言,特別是因為組織犯罪集團的存在與活動,以致早期處罰的要求不斷增強,亦是重要的原因。(3)要求保護無法還原成實害的觀念性利益的聲浪增強,吾人亦不能無視,此類代表的情形,有環境保護領域與生命倫理領域。


      值得指出的是,處罰早期化理論的進展并非一帆風順,即以該理論誕生地日本為例,自處罰早期化理論提出之日,刑法學者就對此展開了持久而激烈的論戰:部分學者從重視刑法的規范意識形成機能的立場出發,對于為了適應現代社會、形成新的倫理,通過刑法保護的早期化,形成刑法上的行為規范所具有的積極意義持肯定態度;部分學者將刑法的保護對象,限定為個人的生命、身體、自由、財產等古典的法益,基于貫徹法益概念所具有的自由保障機能的立場,認為刑法保護的早期化是刑法的過度介入,因而對刑法保護的早期化持否定態度;還有部分學者居于中間立場,認為刑法保護的一定早期化是出于不得已,但在適用上應作一定的限定。這三種不同立場,涉及刑法的任務是什么、作為刑法保護對象的法益是什么等根本問題。經過長期論戰,處罰早期化思想在歐陸法系國家和地區中雖然并未得到所有刑法學者的普遍認可,但在歐陸法系各國或地區的刑事立法及司法判例中,處罰早期化思想卻已然得到廣泛之適用。如傳統刑法原本以造成法益侵害的侵害犯、結果犯為基礎,未遂犯、危險犯、預備犯只是修正的、例外的犯罪形態。但在處罰早期化的影響之下,歐陸法系各國或地區近年來的刑事立法增加了未遂犯、危險犯、預備犯的處罰規定,逐漸使例外成為常態。例如,日本刑法2001年增設的分則第18章之2,將為了供相關犯罪行為使用,而獲取、提供電磁信息記錄行為、保管不正當獲取的電磁記錄信息的行為、準備器械或者原料的行為規定為犯罪。

      在歐陸法系中,危險犯的立法向來皆被認為是一種處罰早期化的情形之一。在具體危險犯的場合,刑法之防衛線向前移置,在侵害結果出現前即給予處罰,所考慮系該行為對法益侵害之危險性相當高,如不予以處罰,恐將造成更大之損害,因而在實害尚未發生前即給予截堵處罰,并進而維護社會秩序及國家安全,人民之生命及財產等法益將因而受到更周全的保障。而在抽象危險犯的場合,甚至在真正的危險狀態尚未切實存在的情況下,刑法即以正犯之既遂而追究行為人的責任,提前對其施以刑事處罰措施。因而,較之具體危險犯而言,在抽象危險犯的立法設置中,刑法的觸角又繼續向前延伸,其保護范圍也進一步擴大,因而抽象危險犯更應當被視為處罰早期化思想的典型體現。

      三、抽象危險犯的社會基礎—風險社會的風險控制

      根據德國社會學家貝克(urlich beck)首先提出的見解,現代社會是所謂的“風險社會”。“風險社會”是貝克首次系統提出來的理解現代性社會的核心概念。beck于1986年出版同名巨著,已經成為當今社會學研究中壓卷之經典性論著,除開啟社會科學探討此類現象之風氣,也使風險社會一詞,成為當今社會科學領域當中一個時髦的關鍵詞。“風險”一詞在英文里是risk,本意是指冒險和危險,從字面意義上來理解,風險是具有一定危險的可能性,或者說是有可能發生危險,造成災難。因此,風險概念是一種可能性的概念。風險是風險社會的基本范疇,對風險的理解構成了風險社會理論的基石。貝克所指出的風險社會,指的是在20世紀中期以后,以工業化為中心的各種發展所產生的社會。在風險社會中,人類的高度科技化、工業化制造了大量的財富,依附在財富的生產過程當中,風險也一并被產生出來。固然人類的生活周遭一直都存在著各種危險,不過前述的危險與人類社會往昔的危險不同,而有著更大量性、嚴重性的后果。

      在貝克提出風險社會理論之后,迅速引起西方社會學界的廣泛關注,各國學者紛紛在貝克的理論基礎之上對風險社會進行了系統而細致的研究。德國學者拉沃(christo-ph lau)就曾基于人類與社會之間關系分析的基礎之上,將人類社會中所存在的危險分成三類,其分別是:“傳統的危險”、“產業-福祉國家的危險”,以及“新形態的危險”。其中“新形態的危險”與貝克主張的風險社會中的風險相類似。拉沃認為,新形態的危險的特征,約有三點:(1)危險創造之后,就不是能夠主動去承擔的,人們多半只能將危險的存在當成自然的災害來處理。土壤侵蝕、臭氧層的破壞、森林的破壞、水質污染,以及空氣污染等,可以說是最嚴重不過。(2)這種危險的承受,即便是以主流的方式委托專門職業者處理,也沒有辦法完全承受。而且普遍來說,也不是基于自由意志的,并且亦非可以給予因果的評價,所以,在面臨這種危險的情形,透過保險給付個人的損害賠償,也變得不具有意義。(3)新形態的危險,根本上而且本質上,影響個人或者制度的決定以及行動。一方面,這可以說是在沒有基于任何意圖的情況下,眾多個人的行為產生的累積效果的問題。另一方面,新形態的危險中,許多危險的惹起(risikoverursachung)與危險的來襲(risikobetroffen-heit)彼此之間,在整個系統里面乃是彼此交錯存在的拉沃進而認為,在風險社會中,“傳統的危險”、“產業一福祉國家的危險”應當屬于一種確定的,可預測的風險,因而不會對人類社會生活構成實質威脅。但由現代科技進步所催生的“新形態的危險”卻是人類最應當為之憂慮或擔心的風險類型。它具有不確定性、全球性,以及后果的不可預測性。在本質上,“這種風險屬于人的主體性實踐活動,主要體現為風險的社會性、集團性以及結構性”。因此,處于風險社會中的人類更是無從準確預知未來的模樣。

      伴隨著“風險社會”的來臨以及“風險社會”理論的普及與推廣,各國立法及法學研究者也逐漸開始對風險社會進行關注。有學者認為:“法從產生之日起,它所具有的一個重要職能就是—保證共同體的安全,降低社會內部的風險。從這一點可以看出,所有國家的刑法都具有這個職能,如果離開這個職能,必然為社會帶來安全的缺位—產生或增加危險或風險”。與此相對應,近年來德國和日本均有刑法學者以“刑法與危險”或“危險社會與刑法”為題,出版了研究專著,對嚴重威脅人類整體生存的公害性犯罪,諸如放射性事故、化學性物質污染環境的事故、食品安全事故、醫療事故等,進行了新的思考。而上述公害性犯罪,就其共同點而言,與傳統的犯罪相比,具有正當行為與危害行為的交叉性、危害行為的有組織性與系統性(即常常是在一個行業領域中,由眾多從業人員共同參與)、實際損害程度難以預測性、危害結果發生的高風險性等。在這種狀況下,抽象危險犯漸漸走向各國刑事立法的前沿舞臺,成為各國立法者備受青睞的時代寵兒。.


      在現代刑法學理論中,危險犯是最能體現“防患于未然”的一般預防思想,正如臺灣學者蔡墩銘所指出:法律對危險犯所預定之法益危險性,通常至為嚴重,亦即其所預定之法益危險性不發生則已,一旦發生,則其對于國家、社會或個人等法益莫不予以嚴重之危害。是以在法益侵害現實發生之前,允宜采取必要之措施,俾為預防,而刑法規定危險犯,使其亦受刑罰之科處,不失為防止法益侵害之適當方法。從而刑法上所規定之危險犯,特別著重刑罰之一般預防效果,俾使圖謀不軌者,于嚴重之侵害結果尚未惹起之前,即受法律之制裁。而在人類進入風險社會之后,危險犯設置更能在防控社會風險中大展身手,引用herzog的話:“危險刑法不再耐心等待社會損害結果的出現,而是著重在行為的非價值判斷上,以制裁手段恫嚇、震懾帶有社會風險的行為。此種提前一步、不待實害發生的規范,可以說對于現代科技、經濟高度發展的社會有更完善規范的空間。”

      較之一般危險犯(具體危險犯)而言,由于抽象危險犯以純粹的行為危險性作為負起刑事責任的基礎,實際上是透過對特定行為的控制以達到分配風險的任務,危險的狀態既屬擬制,實際上根本不是側重于法益侵害,而是以規范侵害取而代之。而在該種場合,即便行為人的侵害行為永遠都不能達到侵害法益的結果,行為人也應對其行為侵害“不得實施某種危害行為”的規范而承擔罪責。如日本刑法第108條的放火罪,即屬于此②。該犯罪成立所需要的危險,不必在構成要件上明確表示,僅僅根據立法理由,只要行為人實施放火行為,而無須對其是否真正造成相應之危險狀態,就可徑直據此認為對行為人有處罰之必要③。因此,作為早期處罰化思想的具體形式,抽象危險犯比具體危險犯對風險防范時間更為提前,其刑法觸角之游動與激發更為積極主動,而相應地其對法益保護也更為周延細密。故而,臺灣學者王玉皇博士曾言“抽象危險犯的構成要件設置是一種對于法益的提前而周延的保護,也可以說是對法益保護的前置化措施。因為刑法規范除了報應思想之外,還承擔著預防的作用,且這種預防應該是積極的。如果刑法的犯罪處罰結構堅守在實害犯與具體危險犯的范圍內,對于刑法的保護而言,無疑呈現出不力與遲延之態。”事實上,正因為抽象危險犯具有良好之防患于未然的風險防控效果,故而即便是在“法益侵害說”勢力強大的德國刑法學界,抽象危險犯學說如今也日益興隆。在抽象危險犯理論的影響之下,現代刑法的功能已經不僅限于消極懲罰犯罪,而更加體現出某種前瞻意識,刑法開始承認刑事制裁的積極的、形成的機能并積極考慮提前介入,以期對風險進行事先防范,避免風險向實害的轉變。于此同時,各國刑事立法也紛紛接受抽象危險犯理論,并在其刑事立法中大量設置抽象危險犯。綜觀晚近時節的國內外立法趨勢,創設抽象危險犯已經成了立法者的最愛,尤其是在經濟、食品衛生、金融、交通、環境污染(公害)、醫療、大規模事故等涉及到公害性犯罪問題的對策方面,這種趨勢尤其顯著。這種以控制風險為己任的抽象危險犯的構成要件在各國的普通刑法中都是普遍的現象。值得注意的是,德日及臺灣地區刑法中抽象危險犯的大量設置皆非憑空而來,其背景必然與風險社會現狀互不相離,所以如果我們說抽象危險犯能夠體現處罰早期化思想的實質意旨,那么抽象危險犯之直接目的則不外乎是對風險社會中無所不在的風險的未雨綢繆般的提前控制。也正是基于此種立法考慮,抽象危險犯已經大規模滲透進歐陸法系主要國家或地區的刑事立法中,并日益成為地位顯赫的控制社會風險蔓延擴散的最為重要的刑法措施之一。

      四、抽象危險犯的實用性基礎—防范公害犯罪

      傳統犯罪行為,其加害的原因事實,與受害人所受損害之內容、程度、經過等,均甚為單純、具體、直接而確定,當事人對此事實,亦有較深切之認識。然而,與傳統侵害行為不同,公害犯罪最,, 大, 的特色就在于涉及高度的科技背景。所以要判定某種行為是否造成危及人類生存狀況之高度危險,必須高度依賴科學知識。因此,以目前的科學水平而言,大部分的經濟、科技行為,是否會對人體或環境造成不良影響?其影響機制又如何?均仍未確定。另外,傳統犯罪行為,常因加害人行為之發動,侵害事實成立,受害人容易發現受害之所在,因而對加害人故意過失之認定較為容易。但大多數公害犯罪之損害,往往需要由人為之多數、多次行為,長期累積醞釀,再加以各種非人為因素綜合造成。在這種情況下,加害人為何人、在何時、以何種方法實施侵害行為?有無故意、過失等,均難以認定。

      面對公害犯罪的上述特征,傳統刑法對此顯然是無能為力。一方面,由于公害犯罪之客觀行為,在其表面上符合正當科技行為之特征,將一個僅具有抽象風險而無實質危害無法斷定的行為歸屬于危害行為,這顯然和傳統刑法所堅持的法益侵害原則不相鑿枘;另一方面,由于損害結果和行為之間的因果關系也無法一一對應,因此在傳統刑法模式中,控方必須證實其間因果關系鏈條的清晰完整,而這對控方而言無疑是一個無法完成的任務。抽象危險犯的設置卻能使得上述困境迎刃而解。在此,本文將通過具體危險犯和抽象危險犯在應對公害犯罪時所能發揮的不同功能,展現抽象危險犯在風險社會中的獨特作用④。

      首先,抽象危險犯能夠降低公害犯罪的成立標準。


      在危險犯當中,對具體危險犯之成立,要求法益侵害危險實際發生。因此,具體危險犯需要有明顯的外在表現,如導致公共危險狀態,作為其成立的犯罪構成要件。但是抽象危險犯之成立卻無此要求,在抽象危險犯之立法設計上,立法者認為,若行為人為某一危險行為,此行為依據客觀科學之實證結果,通常造成法益侵害之高度危險性即可,因此,這種危險是立法者預先擬制之結果,不需依具體事實而為個案判斷實際有無危險,并無判斷之必要。從而,行為人亦不需認識此抽象危險。正如臺灣學者蔡墩銘所言:“危險犯所引起之危險結果,并未見于一切危險犯之構成要件,亦即危險犯之構成要件中,危險行為之實施,雖不可或缺,但危險結果只有具體危險犯有之,抽象危險犯并不需要。”因此,盡管在構造上,一般構成要件所需之要素,如行為、行為客體等,抽象危險犯也都具備,但立法者僅需根據一般公眾的生活經驗,認為實施了“法律所不容許的高風險性行為”,擬制的“危險狀態”即可出現,刑法便可對其定罪量刑,故而較之實害犯以及具體危險犯,抽象危險犯成立的門檻明顯降低⑤。

      其次,抽象危險犯能夠減輕控方追訴負擔。

      抽象危險犯與具體危險犯都是處罰早期化思想的體現。但僅就改進實害犯缺點的目的而言,前者比后者更具明顯之改善效果。盡管具體危險犯也是在實際損害發生前便對行為加以處罰,由于實務上對在什么時候某個危險才是足夠具體的常有爭議,因此實踐中經常將具體危險的確定系諸于侵害是否已發生,主張除非實際損害已發生,否則很難去證明具體危險已出現過⑥。因此在判斷“危險狀態”時仍然會遭遇到一些困難。由于抽象危險犯只要求證實立法者所事先預定的高風險行為的存在即可,至于行為人是否具有危險故意,其行為是否完全符合構成要件,行為人對實害之故意及行為與危險結果之間因果關系是否存在,則在所不問。因此,抽象危險犯的設置,可以使得追訴機關的舉證責任大為降低。如臺灣刑法中對于酗酒與嗑藥駕車的處罰規定,不論是行政法或刑法上的構成要件,都屬于學說上所稱的“抽象危險犯”。至于惟飲酒至何種程度,始符合本罪所定不能安全駕駛,臺灣法務部于1999年5月10日訂出呼氣酒精濃度達每公升0.55毫升即合本罪之要件。因此,檢方在起訴時,只要證實駕駛人員在酒精檢測時達到上述數字,即可斷定其犯罪成立。由此可見其追訴負擔大為降低。同時,抽象危險犯在環境和醫藥衛生等領域也能有所作為。比如,在空氣污染或者藥品流通的特定情況下,難以找到證明正犯行為造成損害的證據,甚至在環境犯罪或其它類型犯罪中,某些侵害結果已經出現,但由于實際上行為的客觀或主觀要素無從或難以證明,若依照傳統刑法之證明要求,則必然無法對相關責任人員進行處罰,而社會正義也就無從伸張。由于抽象危險犯明顯降低了控訴方的舉證責任,這無疑會對相關領域的從業人員心理上形成強大威懾作用,從而有助于刑法對上述公害犯罪進行有效防控。

      五、抽象危險犯對中國刑法的啟示

      由于社會上各種具有嚴重危險性的違法行為逐日增多,在處罰早期化思想的影響下,抽象危險犯逐漸在許多國家的刑事立法中得到體現,刑法理論相關方面的研究亦得到強化。對此,德國刑法學者lackner早在1969年就指出,危險犯的研究,已從刑法解釋學上的繼兒變成寵兒。但是,由于抽象危險犯以“擬制的危險狀態”的出現作為可罰性依據,而傳統刑法責任主義認為,刑罰適用的前提是一個行為對特定的法益有危險或造成侵害。抽象危險犯似乎沒有法益侵害與法益危險,因此依照傳統刑法,處罰抽象危險行為與責任主義刑法的原則不兼容。因為,依責任主義刑法,只有外顯而可以觀察的法益侵害行為,才是應加諸刑罰制裁的行為,至于單純被認為接近于侵害的行為,或行為人看來有危險性,都不能當作動用刑罰的理由。

      職是之故,不少歐陸刑法學者對抽象危險犯頗有微詞。如日本學者岡本勝就認為,以擬制危險為前提的抽象危險犯理論,似包含重大之問題性。在很多場合之中,因危險之擬制所帶來的不自然與不合理,立法者以危險證明之困難、法適用之簡易化等等對裁判官方便之重視,或者因為想要做如同形式犯般處罰之意欲,就把做了跟法益毫無具體實質關系的行為的行為人,當成是刑事犯罪者而科處重刑,亦即,前述之不自然與不合理,就是這種處罰之不合理與不正義。而學者曾根威彥也認為:“如向來的說法一般,關于抽象危險犯,是把抽象危險解釋為一有構成要件該當行為,就擬制發生危險,或者是解釋成用不容許反證的作法來推定而科處刑罰的犯罪,但這個從作為近代刑法依法治國原理的罪刑法定主義、責任主義的觀點來看,可以說有重大的疑義。”放火罪中不存在危險的問題時進而認為,抽象危險犯會抹煞放火罪保護法益的本旨,而且以擬制的危險作為處罰的根據,很有可能有嫌疑刑的問題而違反近代刑法的依法治國原理,所以是不妥當的

      但即便如此,抽象危險犯還是在各國或地區的刑法理論得到廣泛之認可。臺灣學者張麗卿指出:“如果從刑事政策著眼于將來與更富成效的觀點而論,刑法光是處罰危險結果是不足夠的,而是必須著眼于行為的危險性。亦即,放在不允許這樣做。刑法危險犯的立法理由不是僅在那些在外在世界中嚴重、可以確定的結果,而應是包括對他人法益安全性升高風險的行為方式的禁止。故以法不允許的特定行為方式為處罰對象的抽象危險犯構成要件是有存在價值。”法系國家或地區刑事立法,抽象危險犯的大量設置也已經成為普遍之現象。如德國刑法中的經濟輔助欺詐罪(第264條),信用欺詐罪(第265條),以及危害公共安全罪(第315條),日本刑法中的單純放火罪(第108條)等均是抽象危險犯的典型立法例。而在臺灣地區,抽象危險犯的設置則更為普遍,其中最為顯眼的就是其刑法典第185條之3所規定的酒后駕駛罪⑦,而至于在臺灣地區附屬刑法及單行刑法中涉及食品衛生、金融、藥物、交通等領域的抽象危險犯設置更是舉不勝舉。


      值得注意的是,對中國刑法而言,無論是刑法學者還是刑事立法對抽象危險犯似乎持有一種敵視的態度。如有學者認為抽象危險犯與危險犯的概念、犯罪構成理論相矛盾。因為危險犯以一定的危險狀態作為成立犯罪的要件,既然是某種犯罪的構成要件,就應當由刑法條文加以明文規定,不能任意擴大解釋,而且也只能依法確認,這是法制原則的基本要求。而關于抽象危險犯的抽象危險既無明文規定,又只能推定存在,這與危險犯概念及犯罪構成理論不符。日或臺灣地區刑法普遍認為是抽象危險犯的某些犯罪,在中國刑法中卻以具體危險犯甚至實害犯的形式出現。如中國《刑法》第141條生產銷售假藥罪中,足以嚴重危害人體健康的具體危險犯立法模式、第142條生產銷售劣藥罪中,對人體健康造成嚴重危害的實害犯立法模式、第143條生產銷售不符合衛生標準的食品罪中,足以造成嚴重食物中毒事故或其他嚴重食源性疾患的具體危險犯立法模式,以及第145條生產銷售不符合標準的醫用器材罪中,足以嚴重危害人體健康的具體危險犯立法模式等等不一而足。也許,在很多中國刑法學人看來,無法接受抽象危險犯的理由一方面是該理論和責任主義原則相違背;另一方面,一旦設置抽象危險犯立法,兩個相互抵牾的犯罪成立標準同時存在于刑法之中,這顯然是和很多刑法學人心目中所一直堅持的邏輯嚴謹規整,體系協調一致的完美主義刑法模式大相徑庭。
      但本文認為,自刑法產生的那一刻起,刑法就始終處于一種發展變動的狀態,刑法也從來不是一個理論自洽,邏輯嚴密的規范體系。即便是傳統刑法中所廣泛存在的法條競合理論、犯罪未完成形態、共犯理論、修正的犯罪構成理論、期待可能性理論、正當化事由,無不和核心刑法理論相沖突。但是為了追求刑法的實用性,傳統刑法理論體系也能夠容忍這些沖突。事實上,刑法是社會需要的產物,當人類社會生活方式隨著科技文明的進展而發生巨變時,刑法自然也應當著眼實踐,主動調整其理論去適應社會變革,而不是恰恰相反。抽象危險犯理論的出現以及在各國或地區刑法中的廣泛應用便是刑法與時俱進思想的典型體現。因此,當傳統刑法責任主義已經不能應對風險社會中公害犯罪,不適應社會發展之需要時,立法者就應當迅速對該理論進行修正,并及時對現行立法予以相應之調整。時值以環境犯罪、食品犯罪、醫療事故犯罪、交通犯罪等風險性犯罪在中國大規模發生之際,中國刑法也應當積極借鑒歐陸刑法抽象危險犯的合理內核,在刑法中有針對性地設置抽象危險犯立法,以期能夠對風險性犯罪予以有效之防控。



    注釋:
    ①事實上和國內有些學者所主張恰恰相反的是,盡管從表面上來看,抽象危險犯似乎比具體危險犯處罰更為嚴厲,但由于具體危險犯是否構成要件該當,必需如同結果犯一樣要加入因果關系的判斷作檢驗。而抽象危險犯是比較容易成罪的犯罪類型,如果以對于侵害結果發生的遠近而論,無疑的,本質上它仍屬一種實害結果發生之遙遠的可能性,故而在論處其罪刑時本應該是較輕的,而具體危險犯因距離侵害結果已近,其處刑應該屬于較重的。
    ②日本刑法典第108條規定:放火燒毀現供人居住或者現有人在內的建筑物、火車、電車、船艦或者礦井的,處死刑,無期或者5年以上懲役。
    ③日本,也有觀點認為,即使是對現住建筑物放火,若確信里面已沒有人存在的情況下,事實上也沒有人存在,那么對于行為人就只能按照第109的對非現住建筑物等放火罪定罪處罰。對此可參見,關哲夫:《作為危險犯之放火罪的檢討》,王充譯,載《刑法評論》第13卷,法律出版社2008年版,第288頁。但在日本,無論是刑法通說還是法院判例則仍堅持對此應當成立108條放火罪之觀點。因此總體而言,日本刑法學界反對抽象危險犯聲音還非常微弱,不足以影響到抽象危險犯日漸隆起的地位。
    ④本文在此沒有選擇抽象危險犯和實害犯對公害犯罪的防范效果作對比,其原因在于,相對于實害犯而言,具體危險犯對公害犯罪的預防效果更為明顯。而若能證明抽象危險犯比具體危險犯更能適應公害犯罪,則亦無須再將抽象危險犯和實害犯做出對比。
    事實上,歐陸法系關于抽象危險犯中“危險狀態”的法律擬制,和普通法系中的“推⑤定的犯罪構成”極為相似。推定的犯罪構成,是指法律規定以已知事實為依據得出新的犯罪構成。例如,行為人實施了一種明顯的放肆行為導致了他人受傷,這便可推定為故意傷害。當推定故意運用到不同的具體場合時其法律表現形式略有差異。例如美國伊利諾伊斯州刑法規定,(顧客在商店中)凡“隱藏商品越過了最后一道收款臺的,即被推定為懷有占有目的而占有了該商品”。推定故意主要見于英美法系的刑事立法中,這同其功利主義立法哲學思想一脈相承。對此可參見儲槐植:《刑事一體化論要》,北京大學出版社2007年版,第62 - 63頁。而尤其需要說明的是,“推定的犯罪構成”和普通法系傳統刑法所堅持的“無犯意則無犯罪”的責任主義原則也格格不入。這也從另一個側面說明,刑法是社會需要的產物,而當社會生活發生變革時,法律人不應當將舊理論生搬硬套用于新情況,而更應當以社會實踐為理論的唯一目的,積極修正理論以適應社會生活。
    ⑥正因為此,很多歐陸刑法學者就將具體危險犯視為結果犯的一種特殊形態。
    ⑦由于當今臺灣民眾所擁有的汽車比例,已經是每1000人就擁有約700輛汽車,如此高的入口汽車比,所產生之交通事故,可以說是臺灣地區一項嚴重的社會問題。這個嚴重的社會問題,主要肇事因于駕駛人未遵守交通規則,而酒醉駕車更是不能忽視的一項。因此,臺灣立法當局在其刑法典中增設該罪,在刑法典第185之3中規定:“服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物,不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者,處一年以下有期徒刑、拘役或三萬元以下罰金。”

    參考文獻
    張明楷.日本刑法的發展及其啟示[j].當代法學,2006,(1).

    [日]井田良.危險犯の理論[a].山口厚,井田良,佐伯[志.理論刑法(7)最前線[c].東京巖波書店,2001.172.
    [日]高橋則夫.刑法的保護の早期化と刑法の限界[n].日本:法律時報,2003,(75).轉引自張明楷.日本刑法典[m],法律出版社,2006.序言.
    [日]金尚均.危險社會と刑法一現代社會にぉけゐ刑法の機能と限界[m].日本成文堂
    ,2001.6 -8.
    m. dougl as and a. wi l davsky,1982, risk and culture berkeley[m].university of california press, 1982. 15.
    ulrich beek,1999. world risk society[ m].london: polity press,1999. 139.
    蔡墩銘.刑法基本問題研究[m].臺灣漢苑出版社,1976.136.
    林東茂.危險犯與經濟刑法[m].臺灣五南圖書出版公司,1996.15.
    王皇玉.論販賣毒品罪[j].臺灣:政大法學評論,(84) :253.
    邱聰智.公害法原理[m].臺灣三民書局股份有限公司,1984.21頁以下.
    陳貽男.因果關系學說在環境犯罪論中之歸趨[j].臺灣:刑事法雜志,2001,(5).
    蔡墩銘.刑法精義[m].作者2002年自行出版,臺灣翰蘆圖書出版有限公司總經銷,108-109.
    [日]岡本勝.抽象的危險犯の問題性〔j〕.日本:法學期刊,(38卷2號):102 - 103.
    [日]曾根威彥.刑法總論?新版[m].日本弘文堂,1995.90.
    [日]曾根威彥.放火罪の保護法益[j].日本:現代刑事法一その理論と実務一雜志,2003,(7月號),第5頁以下.
    張麗卿交通刑法中的抽象危險犯一以德國刑法第三百一十六條為例[a].罪與刑—林山田教授六十歲生日祝賀論文集[c]臺灣五南圖書公司,1998.231頁以下.
    熊選國.論危險犯[j].中南政法學院學報,1992,(2)
    出處:《河北法學》2009年第9期

    【已有144位網友瀏覽過此網頁】
    西藏快3